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浅谈律师尽职调查基本技能
时间:2013-05-10 [ ] 浏览次数:2390 来源: 视力保护色:

    辅正律师事务所 刘成禄

  【内容摘要】律师的尽职调查,可以帮助客户发现被调查对象存在的问题,预期的法律风险与障碍,可以通过尽职调查从法律的角度确定被调查对象的现状及合法权。实践中,法律尽职调查的内容主要针对企业法人营业执照、资产情况、出资协议、发起人协议、章程、验资报告或验

  资证明等,可以通过尽职调查向客户出具法律方案,以避免或降低、防范法律风险。

  【关键词】律师 尽职调查 基本技能 法律风险

  律师的尽职调查,是指律师接受客户的委托,对被调查对象的有关法律状况进行全面了解。同时,律师根据需要了解的情况和取得的材料,向委托人出具有关被调查对象法律状况的尽职调查报告。尽职调查被广泛运用于多项律师业务中,也是律师担任法律服务方面的一个基本技能。尽职调查既可以为委托人确定某项交易方案做必要的准备,也可以为律师向委托人提供法律服务打下基础,从而为拓展律师业务奠定基础。例如,在公司收购业务中,委托人为了全面了解被收购公司的情况,确定交易方案,委托人往往需要律师对被收购的公司的基本情况、资产状况进行全面了解、调查,以此来分析判断收购事项可能存在的法律风险,为委托人是否交易,如何交易提供决策参考依据。在银行进行贷款项目评审中,银行可能委托律师对借款人以及借款项目进行调查,用以评价法律风险,具体防范措施,并做出相应的决策,又如在某项诉讼和执行案件中,为了了解被诉对象或被执行对象的基本情况、资信情况、设计切实可行的诉讼和执行方案,客户可能需要律师提供尽职调查。律师提供的尽职调查报告是否全面、客观,直接影响客户的正确判断。

  无论出于何种目的考虑,律师尽职调查报告力求准确、全面、客观。一般情况下,律师尽职调查报告获取资料和信息的来源主要有:(1)客户的介绍;(2)被调查对象的陈述或回答,包括调查问卷;(3)律师审阅资料;(4)对被调查对象的实地考察;(5)听取和收取其他中介机构的意见和报告;(6)走访相关的政府职能部门。由于客观要求不同,律师代理事项和目标不同,尽职调查的内容会不同,侧重点也会有所差异。如此,在为一个收购项目进行的尽职调查中,律师可能会对被调查对象的股权结构、资产状况重点列为调查事项。但是,就股权结构而言,律师最关心的是该股权结构对收购方案,未来公司的架构的影响。即使是在收购项目中,基于资产的收购和股权的收购而进行的尽职调查的侧重点也有所区别。作为收购方的律师,对于目标企业,如果收购的方式采取的是资产收购的方式,律师的尽职调查重点关注资产,这样,对企业的主体资格的调查,将着重考虑合法存续的企业法人,对于拟处置的资产是否具有处置权,以及是否履行了相应的审批手续,主要指政府相关部门的审批和备案。而不会过多的关注被收购企业的分支机构、劳动关系等。相反,而在股权收购的尽职调查中,目标企业的人员状况、劳动关系等问题却一个非常重要的调查事项。概括地讲,尽职调查的主要事项有:主体资料、财产权属、债权债务、税务、诉讼和仲裁及纠纷、员工及劳动关系等。

  下列谈一下律师尽职调查范围的主要内容:

  一、企业法人营业执照

  对企业而言,《企业法人营业执照》是证明被调查对象为独立民事主体,具有独立的民事权利能力和民事行为能力的基本文件。它既是公司成立的法律依据,又是证明公司是企业法人,有资格从事经营活动的资格证书。因此,也是律师尽职调查中必须涉及的一项重要文件。对一般律师并不陌生,但是,律师从一份营业执照中了解哪些信息,审查时应当关注的问题以及为什么要关注这些问题,并不是每个人都有相同的认识。营业执照应当载明的事项主要有:企业名称、住所、法定代表人、注册资本实收资本、企业类型、经营范围、营业期限和成立日期。

  (1)企业名称。

  名称是企业的法定名称,企业名称由行政区划、商号、行业以及企业组织形式四部分组成。由于企业名称只能使用一个名称,经登记机关核准登记的企业名称受法律保护。律师通过查验营业执照中名称与其他文件中的名称是否一致,审查合同中对应的主体的名称与营业执照中的名称是否一致。

  (2)住所。

  企业住所是企业主要办事机构所在地。经登记机关登记的企业住所只能有一个,律师借此了解被调查企业的所在地,并对诉讼管辖、文件送达等事项的处理上可以做出基本判断。

  (3)企业性质。

  目前内资企业有公司制的企业法人(依照《公司法》)设立的企业以及非公司制的企业法人(依照《企业登记管理条例》)设立的企业。公司制的企业有有限责任公司、股份有限公司。非公有制企业有全民所有制企业、股份制企业等。通过了解企业的性质,可以准确实用法律。

  (4)法定代表。

  企业法定代表人,是指依照法律或法人组织章程的规定,代表法人行使职权的负责人。由于企业法定代表人的行为构成企业的代表行为。因此,律师对法定代表人的了解,有助于律师处理诸如授权等事项的操作,有助于律师审查判断法定代表人变更前后签署文件的情况。

  (5)注册资本与实收资本。

  依照2006年1月1日起施行的《公司登记管理条例》,公司登记事项既包括注册资本,也包括实收资本。如果实收资本少于注册资本,有可能出资人是分期出资,那么律师就应当关注分期出资的时间、金额等。对于注册资本和实收资本的了解,有助于判断该企业的资信状况、交易的法律风险。

  (6)经营范围。

  企业的经营范围具有公示作用。律师审查企业实际经营业务范围与营业执照上的经营范围是否一致。由于某些经营范围必须经过行政法律、法规审批、许可。律师在具体审查某项业务范围时,判断其该企业有无经营资格。

  (7)营业执照的签发日期、营业期限。

  营业执照是企业登记机关签发的确定企业成立的法律文件,在营业执照签发后,企业才能刻制印章、开设银行帐户,申请纳税登记,开始经营活动。律师对营业期限的审查避免出现签订的合同有效期长于企业营业期限的情形发生。

  (8)年检情况。

  按照2006年1月1日起施行的《公司登记管理条例》,每年的3月1日至6月30日是公司年检的期限。企业未按时年检或者年检不合格,将受到处罚,甚至可能被吊销营业执照。因此,年检情况能反映企业主体资格的重要资料。

  二、资产情况。

  在尽职调查中,对被调查对象资产的了解和掌握往往是客户极为关注,也是律师尽职调查的重心和难点,作为一个企业,其资产多种多样,有形资产无形资产,其中有形资产包括土地、房屋、车辆等。无形资产有商品、专利、专有技术等,就有形资产而言,律师必须到相应的登记部门查清楚其权属登记,同时还必须查清其有形资产有无抵押,有无被司法机关查封、扣押等情况,对于有形资产的了解,不仅只看权属的登记,还应了解这资产的使用情况以及这些资产的占有情况,如在尽职调查专项服务中,律师通过车辆管理部门发现被调查的公司押有一辆20余万元的轿车一辆,并且这辆车使用不到半年,后来根据调查了解的情况出具了法律意见书,委托根据律师的调查报告以及法律意见书,作出起诉和财产保全的决定,在诉讼过程中才得知该车辆已在几个月前发生了重大交通整套入,并且严重受挫损,已经没有任何价值。因此,律师在尽职调查中,除掌握调查对象的有形财产外,还应进一步了解其有形财产的使用情况,确保调查报告的全、客观。

  三、出资协议、发起人协议。

  如果被调查的企业有两上或者两个以上的股东或投资人,则股东或投资人对其间在投资、设立和经营被调查对象过程中的权利义务进行约定。律师在审查这些文件时,应着重了解各方之间所享有权利和承担义务。而这些约定以及交易双方是否按约定履行。这些可能影响到客户对本次交易能否实现,实现交易的成本,存在何种风险等做出判断。

  四、章程。

  企业章程是企业的内部“宪法”,是股东或投资人经营管理公司的基础性文件。章程规定了企业的宗旨、组织机构、经营管理原则等。律师对章程的审查,可以了解企业经营管理机构的组织、经营管理的基本要求,交易事项的决定权的规定和限制,同时律师应重视对章程修正案的审查。

  五、验资报告或验资证明。

  验资报告是证明企业的股东或出资人已经履行了法律和章程规定的出资义务的重要文件,我国法律既从正面规定了股东缴付出资的义务,同时也规定了如果股东未出资或抽逃出资应承担的法律责任,因此,律师通过对验资报告的审查,有助于了解企业的股东是否存在未履行出资义务或者抽逃出资的情形,从而帮助客户判断交易事项的风险和价值等。

  律师的尽职调查,在现实生活中有着重要的意义,可以帮助客户发现被调查对象存在的问题,预期的法律风险与障碍,可以通过尽职调查从法律的角度确定被调查对象的现状及合法权。可以通过尽职调查向客户出具法律方案,以避免或降低、防范法律风险。

  总之,尽职调查作为一项基础性的法律服务工作内容,看似简单,而实际确为繁锁,看似清楚,而往往却被忽视。因此,律师在作尽职调查的过程中,根据客户的要求和调查的目标,确立调查的范围和重点,特别是对一些资产情况的调查了解,更应该深入仔细,不应停留在调查的表面。以上经验仅供律师在今后尽职调查中参考。

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